作者：肖中華（中國人民大學刑事法律科學研究中心教授）

　　堅持法秩序統一原理為指導，認定行政犯必須以行政違法為前提。

　　堅持刑法的相對獨立評價。

　　在不法類型絕對同質、但刑法缺乏違法性量差規定的情形下，刑法必須進行實質評價。

　　與自然犯違反社會倫理的特征不同，行政犯是刑法規定以違反行政法規為前提、構成要件要素必須依托行政法規具體規范內容，特別是行政法規對不法類型的規定進行評價的犯罪。晚近以來，刑法修正案對分則性罪刑規范的修正，以增設和修改補充行政犯為基本內容。毫無疑問，中國刑法已經進入行政犯時代。結合行政犯的行政違法性和刑事違法性的雙重違法性特征以及特殊機理，對于行政犯的解釋（適用），應當遵循以下原則：

　　堅持法秩序統一原理為指導，認定行政犯必須以行政違法為前提

　　法秩序統一是理想法律體系的內在要求，其實質要求是：法律部門之間必須相互協調、在基本精神和終極價值目標上和諧一致，法律評價不得互相沖突、裁判效力不得抵牾，以維護法律體系的整體有效性。是故，行政法規不進行否定評價甚至鼓勵的行為，刑法上不得打擊；刑法上懲罰的行為，行政法規也不得反過來鼓勵或保護。否則，法律的運行便無法向公民發出明確的行為指引，人們也會因此而無法預測自己行為的后果，從而行動無所適從。這就意味著，如果某項行為在行政法規上都不屬于違法行為，刑法上就更不應以犯罪論處。比如，最高人民檢察院第二十六批指導性案例之“廣州卡門實業有限公司涉嫌銷售假冒注冊商標的商品立案監督案”中，公安機關認為卡門公司未取得“KM”商標服裝類別的商標權，且未經“KM”商標所有人錦衣堂公司許可，在服裝上使用“KM”商標，情節嚴重，涉嫌銷售假冒注冊商標的商品罪，予以立案偵查。經調查，檢察機關認為卡門公司在錦衣堂公司取得“KM”商標之前，已經長期使用“KM”商標，存在在先使用的事實。而且，其沒有犯罪故意。顯然，卡門公司的行為在商標法評價層面都不得被認定為侵犯商標專用權的違法行為，被認定為犯罪就更加不合理。檢察機關依法履職，發出《通知撤銷案件書》，公安機關撤銷案件，取得良好法律效果和社會效果。

　　堅持刑法的相對獨立評價

　　法秩序統一原理并不意味著在法律體系內各個法領域、各個部門法在調整對象、評判違法行為的標準、調整手段和模式等方面要求一致。刑法在不法行為類型選擇、術語解釋、違法性的評價、責任科處（歸責）等方面，自然存在與行政法規相對的獨立性。因此，不得以法秩序統一為理由否定刑法解釋的相對獨立性。

　　認定行政犯，首先必須結合案件事實本身，在行政法規中找到既可能涵攝案件事實、又與行政犯構成要件具有對應或基本對應關系的不法類型，以便進一步對基本對應的不法類型是否具有同質性作出判斷，以在刑法規范上評判行為性質。如果不具有同質性，那么，行政法規與刑法規范之間的對應關系屬于“假性對應關系”，行政法規的這種不法類型便不得作為認定法定犯的依據。比如，行為人以欺騙手段在專利局登記，騙取專利權的，或者單純以非專利產品冒充專利產品予以銷售的行為，是否構成假冒專利罪？筆者認為答案是否定的。“假冒專利”的不法類型規定在專利法第68條，但該條沒有對“假冒專利”的含義作詳細界定，只是明確“假冒專利的，除依法承擔民事責任外，由負責專利執法的部門責令改正并予公告，沒收違法所得……構成犯罪的，依法追究刑事責任”。《專利法實施細則》（下稱《實施細則》）第84條則明確指出，“在未被授予專利權的產品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續在產品或者其包裝上標注專利標識，或者未經許可在產品或者產品包裝上標注他人的專利號”等五種行為屬于專利法所規定的假冒專利行為。筆者認為，專利法及《實施細則》所規制的“假冒專利”行為，與刑法第216條假冒專利罪的構成要件，在不法類型上基本不具有同質性。這是因為，從刑法規范目的考查，所有侵犯知識產權罪，均以侵犯知識產權權利人的合法權益為具體法益，這是不言而喻的。而假冒專利罪作為侵犯知識產權罪的一種，其設立旨在保護專利權人的專利權，而不是專利管理制度。盡管專利權的保護與專利管理制度緊密相關，專利權人亦可以通過專利管理部門行使職能獲得法益保護。但是，對于純粹侵害專利管理制度而不涉及有效專利權的行為，不能認為符合假冒專利罪的構成要件，否則與法定犯的規范目的相悖。而由《實施細則》第84條規定的“假冒專利”不法類型的內容來看，專利法上評價為“假冒專利”的行為，除了其中“未經許可使用他人的專利號”行為之外，其他情形基本上側重于“沒有有效專利權而冒充有專利權”的冒充專利產品行為，如行為人對于自己曾經擁有但被宣告無效的專利權繼續“行使權利”，在產品上繼續標注專利標識；將未被授予專利權的技術或者設計謊稱為專利技術或者專利設計，都是典型的單純冒充專利、以假充真行為，與某人某項真實有效的專利權被侵犯毫無關聯。至于偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件的行為，與刑法中的假冒專利罪構成要件要素更是相去甚遠，視情節輕重可以按照偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章犯罪定罪處罰。其實，刑法第216條為了凸顯假冒專利罪以有效專利權為保護法益，專門使用了“假冒他人專利”的寓意用語，這與專利法第68條、《實施細則》第84條的“假冒專利”措辭是有區別的。

　　特別值得注意的是，在不法類型同質性審查過程中，如果法定犯中存在概括性要件要素，則同質性審查應當同時包括兩個方面：一是行政法規的不法類型與刑法規范構成要件要素所表達的不法類型之間的同質性審查；二是刑法規范概括性要件要素和與之并列的明確性構成要件要素之間的同質性審查。典型的法定犯是非法經營罪。刑法第225條既有“違反國家規定”形式的空白罪狀，又有第（四）項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一兜底條款、概括性要件要素。因此，在非法經營罪的司法認定中，司法官首先必須在行政法規中找到與刑法第225條所規定的“非法經營”同質的不法類型，如果案件事實無法對應到前三項明確列舉的情形之中獲得同質性判斷結果，那么在試圖對應到第（四）項兜底條款時，就必須考量：第一，這個案件事實是否為行政規范所明確規定的“非法經營行為”；第二，有待評價的行為即便被行政法規規定為“違法”，但是否具有與刑法第225條前三項明確列舉的情形相同的性質，即是否屬于違反國家有關特許經營資質制度層面的“非法”？上述兩點只要有一點的答案是否定的，行為就不得評價為非法經營罪。

　　在不法類型絕對同質、但刑法缺乏違法性量差規定的情形下，刑法必須進行實質評價

　　行政法規與刑法規范中不法類型具有絕對同質性樣態居多。即行政法規中的某個不法類型與法定犯的構成要件完全對應，且在行為“質”的規定性上完全相同。但是，即便如此，刑法規范也存在獨立、實質評價的必要性。刑法對某些法定犯構成要件的規定，與行政法規對相應的行政違法要件的規定，文字形式上幾乎沒有區別。例如，治安管理處罰法第30條關于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物以及毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質的行政違法行為的基本要件規定，與刑法第125條關于非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪以及非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪的構成要件規定，均沒有“情節嚴重”或“造成嚴重后果”等“量”的要求，刑法設置的犯罪為抽象危險犯。但是，刑事司法必須對犯罪數量、行為后果等情節綜合分析，作出是否構成犯罪的實質判斷，以有別于行政違法認定。又如關于投放虛假危險物質的行政違法與刑事犯罪，盡管治安管理處罰法第25條只規定了不法類型，刑法在犯罪的構成要件中以“嚴重擾亂社會秩序”的要素強調了法定犯在“量”上與行政違法的差異，但是，由于“社會秩序”原本就是十分抽象的概念，“嚴重擾亂”也沒有對法益侵害程度的具體界定功能，刑事司法人員必須結合案件具體情況對投放虛假危險物質罪的構成要件作出實質解釋，否則可能不當地將不值得科處刑罰而只應受到治安管理處罰的行為解釋為犯罪。